赵传

[21]效果裁量说又被称为实质说，以行为的性质为标准决定是否具有裁量性，认为行政机关的裁量并非存在于行为要件的认定上，而是存在于是否作出行政行为（即行政行为是否产生法律效力）上。

但是，这种行政法解释学的极度自我限定问题在现今阻碍了其自身的发展，成为了限制其发展的桎梏。这种将行政法作为国内公法的观点原本是导人德国行政法学的结果，由此构建了独立于民法解释学的行政法解释学体系。

该学派的理论与东京大学学派同样以国民主权论为基本的出发点，注重吸收近代西欧的公法理论，其构成的特点在于以极其严格、细致的概念区分为基础，这种概念发挥着何种功能在事实上很难判断，但可以考察其判断的标准。[14]［日］田中二郎：《行政法餘論》，有斐閣1957年版，第176-183页。在所谓的日本型概念法学中，与概念方法论原本所具有的控制法官或行政官员等的权力行使的作用相比，其重点在于为权力行使的正当化提供理由。[51]［日］下山二理：《現代行政法学の基礎》，日本評論社1983年版，第47页。[116]盐野宏认为，公法关系的特点并不在于权利义务关系是公权力公义务或者该权利义务的属性存在着特殊性，而是在于在具体的权利义务的形成或实现的过程中行政所特有的法律现象。

这种法律关系并非赤裸裸的权力支配关系，而是一方当事人对于另一方当事人具有法律上的权利或负有法律上的义务的关系。现代行政法并没有将法律技术的公私法区分作为其理论体系化的基础，例如，国家赔偿法将赔偿请求权作为私权，而土地收用法等所规定的损失补偿请求权等却属于公权。汉堡行政法院判定，暂缓执行效力不得恢复。

[180] 1.基本法中的政党禁止程序 根据基本法第21条第1款，政党参与人民政治意志之形成。现在，军事撤退行动在事实上已经不再受军事宪法议会保留的限制了。吉森大学法学院公法教授Jürgen Bast 与洪堡大学法学院宪法教授Christoph M#246;llers针对 Di Fabio专家意见书撰写的回应文章，同样受到了广泛的关注。[99]Claus Dieter Classen则就裁判中涉及的婚姻基本权利问题对宪法法院进行了批评，其认为，基本法第6条第1款对婚姻自由予以无保留的高度保障，还将其置于国家的特别保护之下，但宪法法院在本次裁定中并未充分认识到该医生婚姻自由的重要意义。

Franzius还进一步指出，宗教多样性不仅关乎基本权利，还涉及联邦多样性的问题，因而需要交由政治决定。鉴于教会社会性组织巨大的社会政策关联和影响——在德国，大量的医院、幼儿园、学校和养老院都由教会主办——本次裁定的转向应被视为一种进步，同时也展现出了30年来社会变迁对宪法解释的影响。

通过这种方式，科学本身也成为法，因为法被科学地生产出来。根据这三位法官的见解，在总体上，国家民主党在政党禁止程序开始前受到了过分强烈的监控，因为该党的部分领导人系属宪法保卫局线人，而其对该党纲领的内容具有较强的影响力，因而本案中申请方提交的证据并不具备足够的证明力。[138] 法案通过后，汉堡州政府旋即针对《联邦父母金及父母假期法》中涉及子女抚养金的第4a – 4d条，向联邦宪法法院提起抽象规范审查程序，其认为，联邦缺乏就此事项立法的权限。对这两个问题，德国宪法学界已经进行了一些讨论。

[110] 本案中的权力分立问题，涉及不莱梅州宗教公法团体地位授予程序的特殊之处：在联邦其他州，是否授予某个宗教团体公法团体地位，由行政机关决定。[192] 如宪法法院通过审查得出政党违宪之结论，则应根据《宪法法院法》第46条第1款确认该政党违宪，并根据该条第3款第1句解散该政党并禁止建立任何替代性组织。但这一优先性成立的前提是，欧盟法的规定与德国宪法不可变动之核心内容相符。这一禁令主要涉及两个此前已经登记的集会：由德累斯顿无纳粹联盟（Bündnis Dresden Nazifrei）组织的难民欢迎大会，以及由右翼团体组织的对立集会。

最后一部分则聚焦宪法法院正在审理中的两个重要案件。[52]但国家的差别对待行为并不能根据各宗教的内容做出，其区分的依据只能是一些结构性的标准，例如信徒人数、该宗教团体公开活动的强度及其社会意义等。

根据基本法第140条结合魏玛宪法第137条第6款，凡成为公法团体的宗教团体，有权向其成员征收宗教税。[154]2005年，就此问题专门制定了《议会参与法》。

[121] 本次小组裁定在程序上属于依据《宪法法院法》第32条申请暂时命令（einstweilige Anordnung）。至于基本法第6条第2款第1句规定的父母对子女的抚养和教育权，并不能超越对子女的保护本身，因而此处也不构成对父母权利的限制。但这一提议遭到了左翼和偏自由立场的政党——社民党、德国共产党以及自由民主党——的反对。相对此前的裁判，本次判决构成了一个转向。[37]该次会议上提出的宪法草案中，原本只包含了对个体性宗教权利的保护。[60]其行为被认为违反了《北威州教育法》第57条第4款，并因此分别受到警告与辞退处分。

[150] BVerfG, Urteil v. 23.9.2015 – 2 BvE 6/11 – Operation Pegasus. [151] BVerfGE 90, 286 (345) – Out-of-area-Eins?tze. [152] Vgl. Ladiges, Verfassungsrechtliche Grundlagen für den Einsatz der Streitkr?fte, JuS 2015, S. 598. [153] 根据宪法法院的裁判，基本法中关于军队的相关条款，其意旨始终在于联邦国防军并非完全交由行政权掌握的潜在力量，而是民主法治宪法秩序中的‘议会军（Parlamentsheer）。[210] 联邦宪法法院已经于2015年10月驳回了职业群体工会提出的暂时命令申请。

[175]Berthold Huber还指出了这一判决更为深远的政治意义，其认为，宪法法院此次对议会一般质询权的阐释，虽然并未明确提及，但至少也考量到了已经持续两年的、对美国国家安全局（NSA）和德国联邦情报局（BND）相关行为的议会调查。此前判决中提出军队军事行动原则上须取得议会决定性的事先同意，这里的原则保留（即原则上）仅仅针对事先，而非议会的同意本身。

[35]作为对此的调和，也有学者建议使用宗教法（Religionsrecht）这一中性的上位概念，但相较传统术语，宗教法的概念显然还尚未普及。暂时命令是暂时性权利保护（vorl#228;ufiger Rechtsschutz）制度中的一种，与保全程序等民事和行政诉讼程序中的暂时性权利保护机制一样，在暂时命令程序中，宪法法院也可以在对争议案件做出终局裁判之前，先做出一个暂时性的裁决。

其尤其认为，联邦不得以现有机制出于欧盟法上的原因无法改动为由，反驳深受难民涌入影响的州。通过其他州以及联邦的警力支援，周末在海德瑙市举行集会并不会导致无法掌控的紧急状态。因为在其看来，耶和华见证人并不符合授予宗教公法团体地位的条件：该教派原则上禁止信徒参加国家的选举，这在宪法上构成了对民主原则无法容忍的抵触，而民主原则对联邦和州的国家秩序具有建构性意义，属于宪法不可触碰的核心部分。宪法法院第二庭以5:3判定，巴登-符腾堡州的行政决定及各级行政法院的判决对诉愿人的基本权利造成了侵害。

毋宁，当下的发展要求，对德国的概念建构蓝图传统依照符合时代精神的方式加以更新，在古老的德国道路的意义上——这一道路最初就是在法体系分裂的背景下产生的——通过法比较，建立一个一般化的、普遍性的欧洲宪法。[55] （3）对宪法法院裁判的归类 以下将要介绍的三个裁判，第二次头巾裁定主要涉及基本权利，可被归属于宗教宪法。

因此，这一裁判并不能称之为中立，相反，其带有偏向性，违反了国家的中立性原则。[160]宪法法院指出，为了实现联邦议院对军队行动的全面控制，作为军事宪法议会保留之结果，对于已终结的军事行动，联邦政府应立即向联邦议院详尽报告该行动的有关情况，以替代议会对此的事后同意。

公民作为基本权利主体只需要可信地证明，基于其作为信徒的自我理解，佩戴头巾的行为具有宗教动机。[14] Becker/Kersten, Demokratie als optimistische Staatsform, NVwZ 2016, S. 580 (580 f.). [15] Busse, Der Balkan handelt, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 9.3.2016 [16] Immer weniger Flüchtlinge erreichen Deutschland, Die Zeit, 26.3.2016. [17] Bayern will Bundesregierung nicht mehr verklagen, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 2.5.2016. [18] Sch?nberger, Der ?German Approach: die deutsche Staatsrechtslehre im Wissenschaftsvergleich, 2015, S. 2. [19] ebd., S. 9, 17. [20] ebd., S. 19, 21. [21] ebd., S. 27 f. [22] Schlink, Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtbarkeit, Der Staat 28 (1989), S. 161. [23] Sch?nberger, Der ?German Approach: die deutsche Staatsrechtslehre im Wissenschaftsvergleich, 2015, S. 32. [24] ebd., S. 35. [25] ebd., S. 38, 40 f. [26] ebd., S. 47, 49. [27] ebd., S. 52. [28] Vo?kuhle, 2015 - Trendwende oder Ruhe vor dem Sturm?, Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2015. [29] 以上数据均引自《联邦宪法法院2015年度数据报告》（Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2015），第17-20页。

[137]该项社会给付的设立引发了广泛的社会讨论，有观点认为，国家支付子女抚养金有可能被视为支持资助一种已经过时的社会角色模式。但对于世俗化的国家机关具体应如何建构，还存在争议，通说将国家与教会的关系称为友好的分离（freundliche Trennung），亦即在某些时候允许国家与宗教事务的部分交叉，交互关注与合作[47]构成了这种政教分离关系的特征。文章来源：《中国宪法年刊》（2015•第十一卷），法律出版社2016年8月版，第114-140页。[183] 政党禁止程序的一个特殊之处在于《宪法法院法》第45条规定的前置程序（Vorverfahren），据此，宪法法院应对某个政党禁止申请成功的可能性加以评估，以决定是否进入主体程序的审查。

[107] 宪法法院第二庭最终判定，联邦行政法院的判决侵犯了耶和华见证人基于基本法第140条结合魏玛宪法第137条第5款第2句所享有之权利。[134]只有在出现警察紧急状态的情况下，亦即集会主管机关基于个案权衡得出结论，因履行其他具有优先性的国家职责，在做出努力（在必要时请求其他州或联邦警力支援）之后，仍有相当大的可能无法为该集会提供足够的保护时，才可以禁止该集会。

州行政机关向萨克森州高等行政法院提出诉愿，该院于同日判定，除难民欢迎大会外，行政机关的禁令适用于所有集会申请。该条第3款同时要求事后应立即补全议会对行动之同意。

集会组织者遂根据《行政法院法》第80条第5款第1句第二种情形，向法院提起紧急程序。[36] 在德国，宗教宪法与国家教会法的主要法律规范是基本法第4条以及通过基本法第140条纳入基本法的魏玛宪法第136-139条、第141条。